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员工发朋友圈推广产品应被认定为发布广告吗?

2022-03-28 微信代运营 阅读

  当前,不少商家使用微信朋友圈、微信群等“私域流量”营销的新模式。微信作为社交平台,朋友圈的主要功能是为用户提供共享个人生活及其他信息的平台,而通过朋友圈等“私域流量”开展营销、推广产品,是否会被确认为发布广告?笔者就这一问题结合惩处案例和司法判例不予分析。

案情总结

  当事人的销售总监为了提升公司产品销售亲率,在其个人微信朋友圈公布公司产品广告,广告宣传页面上标示的“淡斑”“亮白”功效与事实相符,另页面上标注的“消炎”归属于医疗用语,而该产品归属于普通化妆品。2021年12月20日,上海市松江区市场监管局认为,当事人的行为构成发布欺诈广告、用于医疗用语的违法广告不道德。该局依法对其罚款10万元。

“私域流量”广告确认

  在公共流量渐趋饱和、新流量提供成本高昂、平台容许减少、传统转化成途径效果不理想的现状下,“私域流量”营销逐渐转入大众视野。

  所谓私域流量,相对于淘宝、京东、百度这些由集体所共计的公域流量而产生,指人们可以自主把控、重复、免费并随时随地直认识达用户的渠道,比如微信群、朋友圈、平台私信等,归属于人们的“私有资产”。私域流量运营的常见情形有通过微信好友享用优惠活动、导购在顾客结账后明确提出加微信等将客户引入微信群,有针对性地向有所不同客户群体提供产品讲解、推展内容,从而强化客户黏性、提升流量转化率和产品复购率。

  有观点认为,鉴于私域流量具备个人私有的属性特征,且一般微信朋友圈中大部分为个人生活社交内容,能看到朋友圈公布内容的仅限于固定的微信好友,内容的传播范围受限,因此朋友圈公布的产品涉及内容不应按照商业广告活动解读,而是归属于个人言论自由的范畴。退一步说,即使公布的内容具备广告的必要或间接介绍产品、服务的形式特征,但发布广告这个不道德的主体是员工个人而非公司,如果公司没授意员工发布,则该行为不应认定为员工个人行为,不该由公司承担责任。

  那么,私域流量发布的产品介绍、推展内容是否可以按照广告认定和处理?如果内容包含广告,公司否必然构成广告主并承担违法广告的责任?从本案行政处罚决定书来看,前者的答案是认同的,而公司是否必然包含广告主,还必须根据个案的情形具体分析。

法律适用分析

  1.微信朋友圈发布的产品讲解、推广内容是否包含广告?

  《中华人民共和国广告法》第二条第一款指出,在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地讲解自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,限于本法。根据该法条规定,商业广告活动不具备以下要素:发生在中华人民共和国境内,须是商品经营者或者服务提供者的直接实行或“委托”他人实行,目的是介绍自己所推销的商品或者所获取的服务,并通过一定媒介和形式。在此基础上,可进一步归因于出商业广告的三大特征:自愿性、营销性和媒介性。

  那么,员工在微信朋友圈公布产品介绍、推展内容的行为否不具备上述要素、符合上述特征,而被确认为归属于商业广告活动呢?首先,员工为了赴任或不受公司意志安排发布产品讲解,符合广告主(公司)推销自己所销售的产品的自愿性;其次,在微信朋友圈公布产品介绍、促销的内容的目的是增加产品销量,引导交易达成,因此具备营销性;最后,媒介性是指广告须通过一定媒介和形式公布,而媒介作为广告信息的传播载体,其形式并未在《中华人民共和国广告法》被具体和明确规定。微信朋友圈可以用于发布文字、图片、视频、音乐形式的内容,当用作发布广告内容时,同样属于媒介形式的一种。在此情形下,员工在微信朋友圈公布产品讲解、推广内容符合商业广告活动的三大特征,认定员工在朋友圈公布的产品讲解内容归属于广告,并不与《中华人民共和国广告法》的规定相冲突。

  2.员工所在公司可以包含广告主。

  员工在微信朋友圈介绍、推展公司产品时,由于其自身并非产品的经营者,因此无法将员工个人确认为广告主。而判断推广行为是否确认为公司(广告主)的行为,可以分别从主观方面和客观方面来判断。从主观方面看,员工否在公司“安排”下或受公司意志影响进行推广;从客观方面看,员工发布的推广内容是否客观上不会让公司获益。

  就本案而言,虽然朋友圈广告案例的惩处要求中没有反映员工公布在朋友圈的涉及内容归属于公司“安排”,但从其公布的内容、身份的特殊性(销售总监)、受益者实际为公司综合辨别,将其在朋友圈发布的产品讲解认定为广告具备合理性。

参考案例分析

  本案并非上海市市场监管部门首次公布的认定微信朋友圈公布违法广告案例。如在沪市监金处〔2020〕282020000536号案中,当事人法定代表人在其个人微信朋友圈推展当事人产品,被确认推广内容构成违法广告。又如在沪市监嘉处〔2020〕142020000236号案中,当事人监事在其个人微信朋友圈发布当事人生产销售的产品内容,被确认发布违法广告。再如在沪监管泊处字(2019)第272019003723号案中,当事人员工在微信朋友圈和微信群转发当事人所销售产品涉及的虚假介绍内容,被确认发布欺诈广告。上述案例解释,从执法机关的角度,并会因为微信朋友圈归属于“私域流量”就将其排除在广告媒介之外。

  从相关司法案例来看,上海法院的态度偏向于认为微信朋友圈并非几乎的私域流量,在一定情况下也可以兼具营销平台的属性。

  在上海挚想科技有限公司、挚永科技(上海)有限公司与深圳来电科技有限公司、福建亚拉拉特网络科技服务股份有限公司等其他不正当竞争纠纷一审民事判决中,上海市浦东新区人民法院指出:从内容方面来看,微信朋友圈也并非仅限于特定主体间个人生活的社交分享,已经不具备市场推广、信息传播等功能。在此情况下,无法因被诉内容的公布场所为微信朋友圈而指出其仅具备个人社交属性。在深圳来电科技有限公司、王唯唯与上海挚想科技有限公司、挚享科技(上海)有限公司等商业指责纠纷二审民事判决中,上海知识产权法院认为:对于部分微信用户而言,朋友圈仅是共享个人生活、情感的空间,但随着微信用户数量的增长,以及朋友圈用于范围和用途的不断拓展,很多用户已经将朋友圈作为产品营销、业务扩展的重要途径,在实践中出现的“微商”即是例证。

  另外,从两份裁判文书来看,司法机关判断员工在微信朋友圈公布的宣传内容是否属于职务行为,取决于其是否为了继续执行工作任务而发布,主要考虑行为发生的场合、信息具体内容、不道德受益人、行为否与单位的意志涉及等因素。

  综上所述,微信朋友圈并非几乎的私人属性,“容许陌生人查阅十条朋友圈”等功能使其具有不受众多、受众有可能不特定、内容易发送等特点。如果员工按公司意志(如公司安排发布的统一的图片、文字内容和格式)或为了赴任发布具有广告特征的内容,则可能被认定为发布广告不道德。

企业合规建议

  对于企业而言,考虑到实践中不乏因员工公布违法广告或宣传内容导致公司分担适当责任的案例,因此企业制定相应的合规政策、社交媒体用于指引等,对员工用于朋友圈、微信群等互联网媒介对外公布公司和公司产品相关信息合理控制,同时侧重培训和违规惩戒,对于实现员工不道德与公司不道德的切割、规范员工社交媒体使用行为并协助公司降低风险具有实践中价值。合规政策、提示在内容上至少应该涵括《中华人民共和国广告法》《中华人民共和国反不正当竞争法》等涉及法律规定中对于广告和宣传内容的具体禁止性规定,同时可以根据公司所属行业和产品特点进一步细化。

□上海邦信阳中建中汇律师事务所 张士海 侯天仪

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